El dominio público

El dominio público

12/03/2018 Adriana

El dominio público y su aplicación, debates entre la sociedad del conocimiento y la hegemonía del mercado.

CANABAL, MARIA ADRIANA

El motivo de esta artículo/ensayo es compartirles algunas reflexiones sobre el derecho de autor y la tensión que dicho derecho, la sociedad del conocimiento, y las nuevas tecnologías producen, centrándonos en la figura del “dominio público”, su aplicación, su potencial utilización y la accesibilidad de los contenidos que ella permite.

Debido al surgimiento de determinados avances tecnológicos que facilitaron la reproductibilidad, como la imprenta, la fotografía y el gramófono, la producción cultural y artística se vio obligada a crear y utilizar la figura jurídica del derecho de autor con la intención de proteger al autor tanto en sus aspectos patrimoniales como morales.

Esta decisión de protección debió complementarse y equilibrarse con una realidad social y cultural: el desarrollo humano se basa en la utilización y reformulación del conocimiento producido por nuestros ancestros.

En el caso del derecho de autor, el origen de su formulación no sólo debe vincularse con el deseo de protección, sino también con el surgimiento del capitalismo y la transformación de la producción cultural y artística en “mercancía” cultural al introducirse en la cadena de producción otros actores que ya no eran los artistas o los artesanos, los cuales enajenaban el trabajo de los productores directos y se ocupaban de financiar su realización o de distribuirlos y comercializarlos.

La tensión entre la protección del artista y la necesidad social de utilizar el conocimiento y la producción cultural en pos del progreso se vio representada en la figura jurídica del dominio público, la cual da una cantidad de años determinados de protección y enajenación patrimonial al poseedor del derecho de autor. Por presiones cuyo origen debemos buscar en el mercado, este plazo fue extendiéndose generándose una gran diferencia temporal entre el momento de producción de la obra y el momento en la cual cae en dominio público, caducando muchas veces el interés o valor de actualidad de su contenido y con ello su posibilidad de utilización.

El conocimiento del universo existente de productos culturales de “dominio público” así como la discusión sobre la vigencia y utilidad social de las normas que la limitan, son cuestiones de las que la universidad, mucho más si es “pública y dinámica” no pueden dejar de poner en cuestión y desafiarse a construir respuestas.

– Cultura, arte y conocimiento, las identidades y existencia de los pueblos: “nuestros modos de ser”.

Cuando hablamos de la producción intelectual y de la generación o formación del conocimiento, cabe preguntarnos sobre qué ámbito o aspecto social estamos tratando, ya que los mismos tienen variados alcances y aplicaciones desde el tecnológico hasta el económico.

Ricardo Santillán Güemes en “Políticas Culturales, Cultura y Gestión Cultural” toma como referencia un documento de UNESCO del 1981 donde se manifiesta que “La cultura definida únicamente a partir de criterios estéticos no expresa la realidad de otras formas culturales. Hay una tendencia unánime a favor de una definición socio-antropológica de la cultura que abarque los rasgos existenciales, es decir, concretos de pueblos enteros: los modos de vida y de producción, los sistemas de valores, las opiniones y las creencias, etc.”.

A su vez, la UNESCO, a través de la “Convención para la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales” en su Artículo 4- Definiciones, manifiesta:

2. Contenido Cultural

El “contenido cultural” se refiere al sentido simbólico, la dimensión artística y los valores culturales que emanan de las identidades culturales que expresan.

3. Expresiones Culturales.

Las “expresiones culturales son las expresiones resultantes de la creatividad de personas, grupos y sociedades, que poseen un contenido cultural”.

El cuerpo de conocimiento de una cultura es entonces un aspecto más de sus muchas expresiones culturales (como pueden ser las artísticas, las gastronómicas, las lenguas, las arquitectónicas, etc.). Por lo que tanto el conocimiento como la producción intelectual, están suscriptos al campo de la cultura.

De ahí que es la UNESCO, bajo su área de Cultura, es quien realizó en Ginebra en el año 1952 la “Convención Universal sobre el Derecho de Autor”, luego revisada en París en el año 1971.

El conocimiento entonces es una producción simbólica más, como así también lo son los bienes culturales tangibles e intangibles.

Al hablar del término “cultura”, Santillán Güemes en el texto antes nombrado desarrolla tres visiones diferentes del su concepto:

  • La cultura como forma integral de vida: “creada histórica y socialmente por una comunidad a partir de su particular manera de resolver –desde lo físico, emocional, metal y espiritual- las relaciones que mantiene con la naturaleza, consigo misma, con otras comunidades y con lo que vive y califica como “trascendente” o sagrado, con el propósito de dar continuidad, plenitud y sentido a la totalidad de su existencia”.

  • La cultura como producción de sentido: esta propuesta es presentada como una continuidad o ampliación de la anterior, donde las comunidades crean universos simbólicos (conocimientos, tecnologías, habilidades, formas de expresión; valores, ideas, imágenes, signos, símbolos, mitos, creencias), los cuales crean un entramado de fondo que sobre el cual se construye, se reproduce y se expresa una comunidad.

  • La cultura como recurso: George Yúdice1 propone que si bien la Cultura siempre ha sido un recurso para el hombre, es a partir de la acción de los procesos globalizadores ocurridos a finales del siglo XX hasta la actualidad que la cultura es contemplada bajo dos nociones de recurso: el de poder recurrir a algo, es decir, volver a él, y el de elemento o bien que pueda ser utilizado para obtener un fin específico y deseado. Es bajo ambos aspectos que Yúdice semeja a la cultura con la naturaleza y el uso que hace el hombre de esta última. Esto se relaciona a cómo en este período campos como el político y económico recurren a la cultura como un medio para resolver conflictos en sus áreas.

Si bien Santillán Güemes propone que las tres nociones deben ser leídas bajo una noción integradora, ya que ninguna de ellas anula en su concepción a las demás, debemos reconocer que a lo largo de la historia la cultura en su manifestación ha sufrido transformaciones donde es muy difícil poder determinadas si las mismas han sido instituidas o han sido instituyentes en relación a otros campos sociales.

– El derecho de autor, la privatización de la cultura y del conocimiento bajo la forma racional del derecho

El ñande reko/tekoha era la forma bajo la cual el pueblo guaraní se definía a sí mismo y que puede ser traducido como “nuestro modo de ser/el lugar donde vivimos nuestras costumbres”, el cual representaba una forma integral de existencia conformada por un sistema compuesto por leyes, creencias, condiciones, costumbres, normas, comportamientos y el espacio físico inmediato “casa-chacras-monte” que facilitaba y permitía esa particular modo de vida2.

¿Podemos decir que la cultura, desde su ser experimentada como una manera de ser en el ñande reko ha sufrido una transformación hasta ser entendida como el recurso político y económico que propone Yúdice? ¿O en realidad se ha transformado en “un modo de ser” tan complejo como nuestra sociedad? La noción de una cultura compartida y comunitaria, construida y creada entre todos como existencia ¿es compatible con la noción de una producción cultural privada y restringida?

Stuart Hall3 al analiza plantea que “la cultura tiene sus raíces en lo que Marx en La ideología Alemana, llamaba la ‘relación doble’ del hombre: con la naturaleza y con los otros hombres”, por lo cual, “ las relaciones que rodean la reproducción material de su existencia forman la instancia determinante de todas las otras estructuras”, es decir, de la base que conforma la manera material bajo la cual el hombre tratará de explotar los recursos naturales para su supervivencia, se estructuraran todas las formas sociales que a su vez, darán organización y legitimarán a esa forma de explotación (división del trabajo, tipo de sociedad, conocimiento y destrezas, formas civiles y políticas, etc). En el mismo texto expone que “las teorías elaboradas sobre contratos de propiedad encerradas en el sistema legal; o bien las teorías del individualismo posesivo, de los ‘deberes y derechos’ individuales, de los ‘agentes libres’, de los ‘derechos del hombre’ y de la democracia’… en suma, la esfera enormemente compleja de los discursos legales, políticos económicos y filosóficos que componen el denso complejo ideológico de una sociedad capitalista moderna esta enraizado o deriva de las premisas sobre las que se cimenta el mercado y las ideas de ‘sociedad de mercado’ y de la ‘racionalidad de mercado’”.

Al aplicar las nociones del materialismo histórico a las producciones culturales, Claudio Rama4 habla de la noción de cultura como “producción mercantil simbólica” da cuenta de que “la creación es tanto un acto individual como colectivo, pero adquiere expresión y significado cultural cuando es asumida por determinados segmentos sociales específicos, cuando recibe un reconocimiento colectivo. En ese momento obtiene categoría y calidad de producto cultural y deja de ser un mero acto creativo. El colectivo otorga significación y dimensión a la creación individual, que a través de un mercado se enajena del creador y toma su rol como producto cultural”.

Bajo esta noción, podría pensarse que los bienes culturales adquieren su dimensión social al ser compartidos, antes sólo pertenecen al ámbito de lo individual o personal. Lo que se debe tener en cuenta siempre, es que la producción cultural siempre es el resultado de una reformulación o recreación de conocimientos, creencias y experiencias producidas por generaciones precedentes, por lo que toda producción cultural es una producción social.

Rama también aclara, en relación a las nociones marxistas, que “los productos culturales, en la mayor parte de los casos no poseen un valor de uso en sí mismos, pero sí un valor de cambio que no está establecido por sus costos de producción directos y marginales, ni por los costos asociados al tiempo de trabajo socialmente necesarios para su producción, sino por los valores que determina la demanda”. Al referirse a la noción de “economía de la cultura”, Claudio Rama afirma que este concepto tiene como condicionamiento la existencia de una sociedad mercantil, es decir, que debe existir un mercado, una división social del trabajo y una separación entre creadores, productores y consumidores, como así también intermediarios (distribuidores, comerciantes). Particularmente, esta situación se da bajo dos procesos sociales: el surgimiento de la reproductibilidad técnica, que inicia con la imprenta, y la formación del “mercado del arte” debido al ascenso social de la clase burguesa y su consumo por la producción artística como un elemento de distinción social.

La noción del copyright o “derecho de copia” surge en Inglaterra para asegurar a los imprenteros poseer el derecho exclusivo a reproducir las obras adquiridas a los autores y escritores, ya que estos últimos la ofrecían a más de un imprentero y esto perjudicaba su negocio. Bajo la noción del estatuto de la Reina Ana que regulaba la relación de los escritores y los editores, la noción de propiedad intelectual no se crea con la intención de proteger a los creadores, sino de salvaguardar la integridad económica del productor. El llamado derecho continental, originado en el derecho francés, se formulará en cambio con la intención de proteger el derecho patrimonial y el derecho moral de los artistas.

La UNESCO, que como bien se dijo ha sido la responsable de dar un marco normativo internacional al Derecho de Autor bajo la forma de la “Convención Universal del Derecho de Autor”, manifiesta por otra parte en la “Convención para la protección y promoción de las expresiones de la diversidad cultural” que es “consciente de que la Unesco tiene asignado el cometido específico de garantizar el respeto de la diversidad de culturas y recomendar los acuerdos internacionales que estime conveniente para facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y la imagen”. ¿Cómo puede garantizarse la libre circulación de las ideas en un mundo regido por el condicionamiento restrictivo que produce el derecho de la propiedad intelectual?

– El límite al derecho privado: el dominio público

Debe entenderse que el Derecho de la Propiedad Intelectual, no sólo involucra a la producción de bienes simbólicos bajo la forma del Derecho de autor, sino también a la producción del conocimiento y la innovación tecnológica bajo la forma jurídica de la Propiedad Industrial.

En “Libertad de acceso a la producción intelectual en los entornos digitales”, María Laura Burattini reflexiona sobra la relación entre el “acervo cultural” y la producción cultural de los autores y creadores, manifiesta que “las obras intelectuales son el resultado de la creación personal del autor, que crea esas obras (y no otras) en virtud del goce y utilización de los bienes intelectuales que tuvo/tiene a su disposición, que lo hacen ser quien es, y no otro” y que “de ahí la dificultad de considerar como autor a una persona de existencia ideal o jurídica”. De esta manera determina la imbricación y codependencia entre la innovación y creación y el las producciones culturales y del conocimiento pre existentes.

Michael Foucault5 refiere que la noción del concepto de “autor” es un hecho reciente de nuestra historia y en nuestra sociedad y “la forma de la propiedad de la que dependen es de tipo particular; se le ha codificado ahora desde hace algunos años. Hay que señalar que tal propiedad fue históricamente segunda con respecto a lo que podría llamarse la apropiación penal. los textos, los libros, los discursos comenzaron realmente a tener autores (distintos de los personajes míticos, distintos de las grandes figuras sacralizadas y sacralizantes) en la medida que podía castigarse al autor” y agrega que “el discurso, en nuestra cultura (y sin duda en muchas otras), no era originalmente un producto, una cosa, un bien; era esencialmente un acto”.

Es decir, que existió un período en donde la creación era un acto y se recibía compensación por ese “acto” sin mediar derecho jurídico alguno. Es a partir entonces de la reproductibilidad en donde se pone en riesgo la compensación económica pues ésta separa al acto creador o de ejecución y producción del momento de consumo o disfrute, como sucede con las orquestas en vivo y el surgimiento de la industria fonográfica.

Ahora bien, entendiendo que la condición para que los bienes culturales puedan ser comercializados y se vuelvan redituables en una sociedad mercantilista es la restricción a su acceso y de esta manera se intente asegurar el bienestar y la continuidad creativa del autor mediante una compensación económica, ¿cómo puede entonces funcionar el acceso a los bienes culturales de manera libre como para poder generar una masa crítica de conocimiento e inspiración para poder seguir generando un desarrollo cultural y social?

En las últimas décadas y como efecto de los avances en las tecnologías de la comunicación y las tecnologías digitales, surgen los movimientos de “cultura libre” con la intención de fomentar e instaurar el libre acceso y circulación de bienes culturales e información sin las restricciones de los derechos autorales. Estos movimientos se basan en el concepto de que quienes mayormente se han beneficiado con los derechos de propiedad intelectual no han sido los artistas y creadores, sino los productores, intermediarios e inversionistas (principalmente las Industrias Culturales y los medios de comunicación), además refieren el derecho de los individuos a hacer uso y disfrute sus cultura y que la cultura y conocimientos compartidos facilitan el progreso y el desarrollo6. Uno de los mayores exponentes son las llamadas licencias “creative commons”. Además de generar grandes controversias entre artistas, productores y consumidores, estos movimientos no desconocen el derecho de autor, ya que para permitir que se use una obra, primero se debe tener derecho sobre ella.

La forma jurídica que se encontró es la del dominio público la cual, entre otras figuras jurídicas como el derecho a cita, los usos educativos o para información7, limita el ejercicio del Derecho de Autor pero sólo en su aspecto patrimonial, ya que bajo las legislaciones que se originan en el derecho continental, el derecho moral es irrenunciable e intransferible.

El dominio público entonces pone un límite temporal al usufructo patrimonial por parte de los autores, derechohabientes o titulares del derecho de autor en el tiempo. La ley 11.723 en su artículo 5 establece la duración de este lapso de tiempo, la misma fue modificada por la Ley la cual determina en su artículo 1 que el plazo en que las obras permanecerán en el dominio privado es de setenta años a partir de la fecha de fallecimiento del autor y que la fecha para ingresar al dominio público será el primero de enero del año siguiente a dicho aniversario8. Es decir, que para que las obras y producciones protegidas puedan ser utilizadas de forma libre, deben transcurrir mínimo 70 años, ya que debe contemplarse ya agregársele el tiempo de vida del autor.

En la Argentina, la figura del Dominio Público está asociada al Dominio Público Pagante, la cual se determina en el Decreto Ley 1.224 el cual en su Capítulo II apartado c) determina que el fondo se finaciará (entre otras fuentes financieras) “ con los derechos de autor que deberán abonar las obras caídas en dominio público, el que se convierte por la presente ley, en “dominio público pagante”, es decir, que en nuestro país para hacer uso de las obras de dominio público se debe pagar un canon.

Es decir, que el mayor acervo cultural de uso libre se encuentra representado en el corpus de obras que constituyen el dominio público (pagante en la Argentina).

– La orfandad del Dominio Público

El “Estudio exploratorio sobre el derecho de autor, los derechos conexos y el dominio público”9 realizado por el comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual expresa que el “Programa de la OMPI para el Desarrollo es favorable a un enfoque proteccionista del dominio público. En su recomendación Nº 16 se aboga por ‘considerar la preservación del dominio público en los procesos normativos de la OMPI y profundizar en el análisis de las consecuencias y los beneficios de un dominio público abundante y accesible’”, y se determina que el objetivo de la recomendación 20 es “fomentar las actividades normativas en materia de P.I. que contribuyen a mantener un sólido dominio público en los Estados miembros de la OMPI, contemplando la posibilidad de elaborar directrices que podrían ayudar a los Estados miembros interesados a determinar los contenidos que han pasado a ser de dominio público en sus respectivas jurisdicciones”.

Ahora bien ¿Quién se ocupa del dominio público?

El mercado debido a su lógica mantiene el interés en la promoción, difusión y distribución de las obras en dominio privado (tanto autores como industrias y productores) en tanto y en cuanto la misma permita una obtención de bienes patrimoniales. Al terminar su período en ese ámbito cabe preguntarse quién es el que se ocupa entonces de promocionar, promover y distribuir las obras en dominio público.

El Decreto Ley 41.233 del año 1934 que da cuenta de la creación del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, le otorga las funciones de registro y depósito de obras, pero no lo involucra en la gestión de las obras caídas en el dominio público.

Debe entenderse que las obras no quedan en una “orfandad” en cuanto a su derecho moral, ya que la autoría es irrenunciable, pero si en cuanto a su derecho de explotación. Cómo consecuencia, quedan en el olvido, salvo aquellas donde el mercado encuentra una veta comercial, por ejemplo los libros clásicos o los textos u obras literarias incorporadas en la currícula escolar o educativa.

En la Argentina, existe una continuidad de su explotación en la figura del dominio público pagante y, de hecho, existen instituciones que se ocupan de recaudar los beneficios y pagos que éste representa: el Fondo Nacional de las Artes, SADAIC y SAVA. ¿Pero en manos de quién está la gestión del dominio público en cuanto a almacenamiento, depósito, relevamiento, organización, fomento, distribución, difusión, es decir, quién se ocupa de que los individuos puedan acceder a él, a hagan uso que de su derecho?

La forma en la cual funciona en la Argentina es mediante, gestión privada. El interesado debe ponerse en contacto con los titulares o derechohabientes, investigar, rastrear la obra, averiguar si la misma ha cumplido el plazo temporal, identificarla y localizarla físicamente, para luego ponerse en contacto con las organizaciones de gestión del cobro de dominio público pagante. (hoy lunes llamo derecho de autor para chequear esto).

La mayoría de las acciones para la gestión del dominio público se encuentra en el ámbito de organizaciones o asociaciones que promueven el acceso a las producciones culturales: Open Knowledge Foundation, Musopen.org, Wikipedia o sitios como “publicdomainAu” y “jazzonline”, “pdinfo”.

El “Estudio exploratorio sobre el derecho de autor, los derechos conexos y el dominio público” da cuenta de que en relación a la información sobre dominio público “el problema mayor es la disparidad de fuentes de datos. Recientemente han surgido muchos proyectos que procuran constituir una fuente convergente única de la información. Por ejemplo, en la Unión Europea el proyecto ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works) reúne a bibliotecas nacionales, editoriales, organizaciones de escritores y organizaciones de gestión colectiva de derechos, con el objeto de encontrar vías que permitan identificar a los titulares y sus derechos respectivos y aclarar la situación de toda obra. Hace poco la Comisión Europea ha anunciado, además, que prevé la creación, bien de un Registro Europeo de obras o bien de una red de registros”.

Bibliografía:

Santillán Güemes, Ricardo. “Políticas Culturales, Cultura y Gestión Cultural”.

Rama, Claudio. “Economía de las Industrias Culturales en la Globalización Digital. La Cultura como relación social.”

Rama, Claudio. “Economía de las Industrias Culturales en la Globalización Digital.El intercambio cultural asimétrico”.

Hall, Stuart. “La cultura, los medios de comunicación y el efecto ideológico”. Publicado en CURRAN, Mames y otros (comp.) Sociedad y comunicación de masas. Fondo de Cultura Económica, México (1981).

Foucault, Michael. “¿Qué es un autor?” en Literatura y conocimiento (1999)

Buratini, María Laura: “La libertad de acceso a la producción intelectual en los entornos digitales. Los derechos autorales involucrados”.

Villalba Díaz, Federico Andrés. “Limitaciones al Derecho de Autor” (1999)

Lessig, Lawrence. “Cultura Libre. Como los grandes medios están usando la tecnología y las leyes para encerrar la cultura y controlar la creatividad” en http://www.worcel.com/archivos/6/Cultura_libre_Lessig.pdf

Dusollier, Séverine. “ESTUDIO EXPLORATORIO SOBRE EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Y EL DOMINIO PÚBLICO”, Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual (CDIP), Séptima sesión, Ginebra, 2 a 6 de mayo de 2011.

Marco Normativo

Unesco. Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales. http://www.unesco.org/new/es/culture/

Unesco. Convención sobre la protección del patrimonio cultural y natural. (1972) http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13055&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

Unesco. Convención Universal sobre el derecho de autor revisada en París. (1971). http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=15241&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

Ley Nacional 11.723 Régimen Legal de la Propiedad Intelectual en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/texact.htm

Decreto Ley 1.224 Crease el Fondo Nacional de las Artes con sede en Buenos Aires http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37242/norma.htm

Decreto Ley 41.233 Del Registro de la Propiedad Intelectual en http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/leyes_reglamentos/Argentina/Decreto_41233.htm

Referencias

http://www.sava.org.ar/plain_content.php?content_id=46

http://www.publicdomainworks.net/

https://musopen.org/

http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Sound/list

http://publicdomain4u.com/

http://www.jazz-on-line.com/pageinterrogation.php

http://www.pdinfo.com/

1 Yúdice, George: El recurso de la cultura. Usos de la cultura en era Global. Barcelona, Gedisa, (2002).

2 Santillán Güemes, Ricardo. “El campo de la Cultura”.

3 Hall, Stuart. La cultura, los medios de comunicación y el “efecto ideológico”.

4 Rama, Claudio. Economía de las Industrias Culturales en la globalización digital. Capítulo I, La Cultura como relación social.

5 Foucault, Michael. “¿Qué es un autor?”

6 Lessig, Lawrence. “Cultura Libre. Como los grandes medios están usando la tecnología y las leyes para encerrar la cultura y controlar la creatividad”.

7 Villalba Díaz, Federico Andrés. “Limitaciones al derecho de autor” (1999)

8 Debido a ello en la Argentina el 1 de enero se celebra el día del Domino Público.

9 Dusollier, Séverine . Catedrática de Derecho de la Universidad de Namur (Bélgica).

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